Régimen del matrimonio en el Proyecto de Reforma del Código Civil y Comercial de la Nación. Un matrimonio devaluado.

Es notorio el esfuerzo de los medios de comunicación social en presentar de la manera más atractiva posible las modificaciones al régimen matrimonial propuestas en el proyecto de reforma del Código Civil y Comercial, en procura de aceptación social. Se oculta de esa manera la verdadera esencia de los cambios, que intentaremos desentrañar en estas líneas.

En el Proyecto advertimos una retirada del Estado y de las normas de orden público en materia de matrimonio, en pos de una pretendida revalorización de la autonomía de la voluntad y del derecho a la privacidad de los cónyuges. De prosperar esta reforma, la institución matrimonial será vaciada de contenido. Ya no surgirá de la misma el fin procreativo ni el asistencial, ni la nota de perdurabilidad del matrimonio.

Dentro de la enumeración de deberes matrimoniales, en el Proyecto han sido eliminados los de cohabitación y fidelidad, y debilitado el de asistencia.

El Proyecto sólo le reconoce naturaleza moral al deber de fidelidad. Primera aclaración: si es moral no es jurídico, entonces su inobservancia no generará consecuencias de orden práctico.

Esta regulación “contractual” del matrimonio, dice proteger la autonomía de la voluntad permitiendo elegir cualquier proyecto de vida -siempre y cuando surja del consenso de sus integrantes-. En realidad esta autonomía solo vale para garantizar el derecho a la infidelidad sin sanción alguna, quitándole todo tipo de acción a la víctima.

¿Era necesaria esta reforma para alcanzar los fines propuestos en el Proyecto? Creemos que no.

Pensemos –dejando al margen todas las consideraciones morales del caso- que actualmente los cónyuges pueden pactar mantener relaciones extraconyugales. Ahora bien, cuando uno de los cónyuges quiere tenerlas y el otro no, el Código Civil deja a salvo los derechos de la víctima de la infidelidad, que podría solicitar el divorcio.

En el Código proyectado no hay remedio para esta situación, ya que la fidelidad no puede pactarse. La víctima no tendría forma de protegerse por el agravio causado.

Esto afecta seriamente el principio de igualdad enunciado en el Proyecto: se otorgan más derechos a aquellos que optan por un matrimonio “abierto”, que a los que optan por un matrimonio exclusivo.

La consecuencia más grave es que provoca la inestabilidad del estado de familia e incrementa la litigiosidad. La obligación de fidelidad, impuesta especialmente a las mujeres, tenía por finalidad garantizar la correspondencia entre la realidad biológica y la identidad social del niño. Sin deber de fidelidad pierde sentido la presunción de filiación; ¿qué garantías de paternidad podría tener un cónyuge que ha permitido a su mujer mantener relaciones extraconyugales?

Esta regulación del matrimonio es contraria al común sentir de los habitantes del país, que cuando piensan en un matrimonio imaginan, por lo menos, una relación exclusiva, y no “abierta a otros”.

En lo que respecta al deber de cohabitación, su importancia radica en que fija el domicilio conyugal, y hace nacer la protección especial de la vivienda conyugal frente a posibles ejecuciones. Además, sin obligación de cohabitar, se expone al niño a un régimen de contacto propio de divorciados, siendo que el matrimonio estaría vigente.

El deber de cohabitación implicó siempre la donación íntima de los cónyuges. Suprimido este deber parecería más razonable suprimir las presunciones de filiación en el matrimonio.

Finalmente, en concordancia con la supresión del deber de cohabitación y el deber de fidelidad, hay un debilitamiento del deber de asistencia entre cónyuges. Tratándose de deberes morales, se despojaría al matrimonio del deber de asistencia espiritual o moral.

Por todos los motivos señalados esperamos que esta propuesta no resulte aprobada por nuestros legisladores.

Diego Agustin Ferreyra

Profesor de Derecho Constitucional UCA

«Algunas consideraciones sobre el matrimonio en el Proyecto de Reforma del Código Civil»

Al Estado debería interesarle profundamente la regulación del matrimonio, ya que matrimonios sólidos, duraderos y fecundos son los que proporcionan estabilidad para la contención y formación de las nuevas generaciones.

Sin perjuicio de ello, por las modificaciones que contempla el Proyecto de Reforma del Código Civil, pareciera ser que lo que se propicia es todo lo contrario.

Así, del análisis del texto de dicho Proyecto podemos advertir los siguientes cambios en materia de matrimonio:

1. Nos encontramos con una intencional omisión respecto al sexo: nada se dice sobre hombre o mujer, todo es igual o lo mismo.
2. El proyecto suprime el deber jurídico de fidelidad. Aparece solamente un frágil deber moral que por tanto no puede ser exigido jurídicamente. Ello vaticina la duración de un matrimonio en un día o una noche. Se torna efímero cualquier pensamiento relacionado con un matrimonio que permanezca en el tiempo. Y en orden a reafirmar ese aspecto, el proyecto establece puntualmente que es nula la renuncia de cualquiera de los cónyuges a la facultad de pedir el divorcio y que el pacto o cláusula que restrinja esa facultad de solicitarlo se tiene por no escrita.
3. Desaparece para los cónyuges el deber de cohabitación y con ello, necesariamente, la fijación de un domicilio conyugal.  Se facilita, de este modo, el terreno a quien no quiere cohabitar, en desmedro del otro que sí quiere hacerlo.
4. Mientras que el actual texto del Código Civil contempla el régimen de la separación personal, que no disuelve el vínculo matrimonial, el proyecto de reforma lo extermina. De esta manera, frente a cualquier “complicación” entre los esposos, la única opción será el divorcio, sin permitir a los cónyuges una solución menos drástica, radical y definitiva. Se elimina la culpa como causal del divorcio, no existen más el adulterio, las tentativas de asesinato, la instigación a cometer delitos, las injurias graves, el abandono voluntario y malicioso, y no importan tampoco los intentos de reconciliación. Se sancionaría, por tanto, el llamado “divorcio express”. El matrimonio lejos de ser una institución se asemeja a un mero contrato.
5. El divorcio que propugna el texto reformado elimina el requisito del tiempo de espera entre los cónyuges, optando directamente por legislar desde el principio a favor de las rupturas matrimoniales, y no por el fomento del vínculo familiar.

De lo expuesto, podemos concluir que a través del Proyecto de Reforma del Código Civil el matrimonio perdería sus elementos configurantes:

a)      Indisolubilidad (no se puede tener vínculo indisoluble)

b)      Estabilidad (divorcio express)

c)      Finalidad procreativa (no exigible en caso de personas del mismo sexo)

d)      Finalidad unitiva (no se exige cohabitación)

e)      Heterosexualidad (incluye personas del mismo sexo)

f)      Fidelidad (sólo como deber moral)

La familia se funda básicamente en el matrimonio. Ambas son las instituciones que configuran los pilares sólidos de la conformación actual y futura de nuestra sociedad.

Para que ello verdaderamente se manifieste es necesario que cualquier ordenamiento legal procure su protección, y no su destrucción.

Juan Pablo Limodio

Abogado, 28 años

La autonomía de la voluntad en la regulación legal del matrimonio y la familia

Desde la perspectiva personalista, la identidad del matrimonio y la familia no son una construcción subjetiva del legislador en base a intereses de sectores de individuos o del Estado. La identidad del matrimonio surge de la dinámica tendencial de la sexualidad de la persona humana propia del amor varón-mujer. Tres tendencias básicas de dicha sexualidad modelan la estructura del tipo de unión matrimonial. La tendencia a la exclusividad; su tendencia a la permanencia; y la tendencia a la fecundidad, siendo la máxima expresión de esa fecundidad es dar vida a otro ser humano. La heterosexualidad, la exclusividad, la permanencia y la fecundidad son pues las características objetivas permanentes con que la humanidad a lo largo de la historia ha identificado al matrimonio con matices culturales secundarios referidos fundamentalmente a la forma.

El matrimonio tiene pues una identidad natural y objetiva. En otras palabras, es una realidad “dada” al legislador positivo en cuanto a sus propiedades -exclusividad y permanencia- y fines – complementariedad y procreatividad-.

Desde esta concepción antropológica-jurídica, surgen una serie de principios que deben ser respetados por el legislador en miras a preservar el ámbito ecológico propio del ser humano.

1. El matrimonio y la filiación son realidades naturales objetivas. En otras palabras, sus estructuras fundamentales derivan de la estructura dinámica natural de la persona y la sexualidad humana.
2. El matrimonio y la filiación son realidades jurídicas intrínsecas, esto es, realidades jurídicas pre-legales y pre-estatales. La juridicidad de la relación matrimonial y filial es generada por los mismos contrayentes y padres en el acto jurídico del consentimiento matrimonial y la procreación.
3. La regulación jurídica extrínseca de origen legal y estatal debe respetar la realidad objetiva natural de sus estructuras y la  juridicidad intrínseca de estas instituciones del derecho de familia.
4. El matrimonio es un acto jurídico privado no estatal sin perjuicio de la intervención de una autoridad estatal con fines de seguridad jurídica.
5. Existe un orden público familiar derivado de las funciones sociales estratégicas que la familia cumple en la sociedad: procrear las próximas generaciones de argentinos; criarlos,  personalizarlos éticamente y socializarlos integrándolos adecuadamente a la sociedad argentina.
6. Resulta necesario repensar el concepto de orden público en el actual derecho de familia.
7. El principio de autonomía de la voluntad tiene cabida en el derecho de familia.
8. El principio de la autonomía de la voluntad no rige en el derecho de familia con plena amplitud en las relaciones personales de familia.
9. El principio de autonomía de la voluntad rige en las relaciones de familia, sujeto a las siguientes limitaciones:

• Los convenios entre cónyuges como instrumento para determinar y modelar los efectos jurídicos familiares de la separación o divorcio.
• El convenio es una vía de ejecución de la ley y no de sustitución de sus normas de orden público.
• Los convenios son válidos entre las partes pero su coactividad requiere la homologación judicial.

De lo expuesto, consideramos que el proyecto de reforma al Código Civil actualmente en debate, debería reconocer en su articulado los deberes y derechos intrínsecos al matrimonio. Ellos constituyen la esencia del compromiso que asumen los cónyuges, varón y mujer, entre sí y frente a la sociedad toda. A saber: fidelidad, asistencia y cohabitación.

Ana Ortelli

Profesora de Derecho de Familia

«En menos de un mes me voy a casar…»

En menos de un mes me estoy casando por civil. Un paso importante, sin duda, aunque para muchos pareciera que lo es cada vez menos.

Confieso que no podía salir de mi asombro cuando leí la primera versión del Proyecto de Reforma del Código Civil y advertí que habían desaparecido, sin más, dos de sus derechos deberes fundamentales: la fidelidad y la cohabitación.

En una nueva versión, el artículo 431 del Proyecto establece: «Los esposos se comprometen a desarrollar un proyecto de vida en común basado en la cooperación y el deber moral de fidelidad. Deben prestarse asistencia recíproca”.

Es cierto, como dice la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci, que la realización de los fines del matrimonio no se obtiene por la mera sumisión de los cónyuges a deberes jurídicos y que la convivencia, la asistencia y la fidelidad son vividos por los esposos en su cotidianidad con natural espontaneidad y no por sometimiento a deberes legales.

Sin embargo, creo que es importante mantenerlos como deberes jurídicos o al menos dar la opción de que quienes queremos contraer un vínculo sobre la base de estos deberes podamos hacerlo, alternativa que hoy se encuentra vedada por el artículo 447 del Proyecto que establece que “toda convención entre los futuros cónyuges sobre cualquier otro objeto relativo a su matrimonio es de ningún valor”. Podemos pactar sobre la designación y avalúo de los bienes que cada uno lleva al matrimonio; sobre la enunciación de las deudas; sobre las donaciones que nos hagamos; sobre la opción por alguno de los regímenes matrimoniales previstos en el Código; pero nada más.

Me cuesta entender por qué en este punto no se ha cumplido con el objetivo del “código para una sociedad multicultural” promocionado en los fundamentos del Proyecto. En efecto, en dichos fundamentos se establece que “en materia de familia se han adoptado decisiones importantes a fin de dar un marco regulatorio a una serie de conductas sociales que no se pueden ignorar (…) Ello no significa promover determinadas conductas o una decisión valorativa respecto de algunas de ellas. De lo que se trata es de regular una serie de opciones de vidas propias de una sociedad pluralista, en la que conviven diferentes visiones que el legislador no puede desatender”. ¿Por qué se desatiende, entonces, la visión y la opción de vida de tantos argentinos con relación al matrimonio? ¿Por qué no se nos deja seguir apostando por una familia fundada en el matrimonio entre un varón y una mujer, perdurable y estable? ¿No sería acaso un “tipo de familia” o un tipo de unión más? ¿Cuál es el fundamento de esta discriminación?

Si como Marisa Herrera suele decir, “en la pluralidad, en la diversidad y en las diferencias está la riqueza; si fuéramos todos iguales, no sería tan interesante la vida en sociedad”, ¿por qué no se nos deja ser diferentes, pensar distinto y tener un lugar también en el nuevo Código? Ya nos quitaron la posibilidad de contraer un matrimonio indisoluble, ahora también quieren quitarnos la posibilidad de contraer un matrimonio que aspire a cuestiones tan básicas como la fidelidad y la cohabitación.

Me duele que como sociedad nos estemos alejando de lo que nos pide la propia naturaleza humana. Una comunidad de vida en el sentido pleno de la expresión. Una unión exclusiva. Eso es lo que nos hace felices.

Citando a Monseñor Arancedo, leer un Código es conocer la vida y orientación de una comunidad. Como sociedad, ¿realmente queremos un matrimonio vaciado de contenido como el que nos propone la reforma? ¿Dónde está la función pedagógica de la ley?

En menos de un mes me estoy casando por civil. Todavía voy a comprometerme a ser fiel y a vivir con mi marido. Ojalá estos derechos deberes fundamentales se mantengan. Ojalá nuestros legisladores entiendan que necesitamos matrimonios fundados sobre bases sólidas, respetuosos de las exigencias de nuestra naturaleza. Ojalá.

María de la Paz Miatello

28 años, abogada

 

Opinión: nuevo Código Civil y fidelidad

La fidelidad dentro del matrimonio es consecuente a una decisión libre hecha por las
dos personas que se han unido en una relación. De modo que al ser un acto libre,
el Estado propone hacer una modificación en el Código Civil suprimiendo el deber
jurídico de fidelidad remplazándolo por un deber moral; pero ¿desde cuándo la
fidelidad ha sido un deber explícito?

Según la Real Academia Española fidelidad es: “lealtad, observancia de la fe que
alguien debe a otra persona”. La fidelidad va más allá de las relaciones afectivas.
Ese compromiso, ese respeto que tenemos por nosotros mismos, seres individuales,
es el que debe ser transmitido a nuestra familia, amigos, compañeros de trabajo,
a todos con los que nos relacionamos y tenemos un vínculo. Diariamente nos
comprometemos con los demás y confiamos en quienes se han comprometido con
nosotros. Fidelidad no es lo mismo que “aguantar a otra persona”, resistir el peso de
una carga, es construir diariamente con lo que nos comprometimos.

Entonces ¿por qué no estoy de acuerdo con este cambio en el Código Civil? Uno
de los argumentos propuestos es que este proyecto intenta pacificar los conflictos
matrimoniales, ya que el regimen legal actual no es pacificador. Lo que a mi parecer
simplemente logrará opacar estos conflictos, e incluso es una manera fácil de
desocuparse de los mismos. La infidelidad tiene consecuencias negativas tales como:
perder la confianza de quien es infiel, experimentar sentimientos de culpa y soledad,
afectar las finanzas familiares. Y creo que una vez realizada la modificación es como
si de pronto el Estado mismo promoviera la infidelidad como algo positivo. Por más
que dos personas nunca quieran ser infieles el uno al otro, esa fidelidad puede estar en
peligro, hay que cuidarla y protegerla, al suprimirla del Código Civil no sólo le quita
un valor al matrimonio sino que ¿quién velará por esto?

Lourdes Arrieta

22 años

Estudiante de Comunicación de El Salvador

@luluarrieta